2019年5月6日国务院令第712号，颁布了《政府投资条例》（下称条例），并于2019年7月1日起施行。据说本次《条例》颁布，距离该条例公布征求意见稿已经过去了9年，堪称“九年磨一剑”的大制作。

《条例》也是我国政府投资领域第一部行政法规，这部法规的颁布和实施，对于依法规范政府投资行为、充分发挥政府投资作用、提高政府投资效益、激发社会投资活力，具有十分重要的意义。我们栏目对于新法也是一直专注的，今天苗苗律师就来为我们就《政府投资条例》的亮点和大家分享一下。

《条例》实施的重要意义。

其一，《政府投资条例》是我国政府投资领域第一部行政法规，注意，这里是说行政法规。级别不一样，不是政府部门规章或者规范性文件。

文件、规章与行政法规

这个涉及要法律的位阶。下位阶的法律必须服从上位阶的法律，所有的法律必须服从最高位阶的法。在我国，按照宪法和立法法规定的立法体制，法律位阶共分五级，它们从高到低依次是：宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章与地方政府规章。

《条例》是专门规范政府投资行为的，它解决了我国政府投资管理缺乏上位法的现状。

其次，《条例》的实施，将政府投资管理纳入法治轨道，推进政府投资职能、权限、程序、责任法定化。

本次《条例》颁布后，广泛引起关注的就是“政府投资项目不得垫资”的规定。

《条例》第22条明确规定：“政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”因为《条例》在我国立法层面属于“行政法规”，意味着国家首次将禁止施工单位垫资建设政府投资工程上升到立法层面。如果说政府以往对于垫资施工态度模糊暧昧的话，那么本次条例的颁布，可以说是痛下决心将政府投资工程与垫资施工彻底划清界限，自2019年7月1日开始，政府投资工程垫资施工将从“违规”升级为“违法”。

禁止垫资施工的项目范围界定

《条例》第二十二条规定：政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。从该条文表述不难看出，《条例》所禁止的垫资施工，仅针对“政府投资项目”。

什么是政府投资项目？

《条例》第六条的规定，政府投资资金分为直接投资、资本金注入、投资补助、贷款贴息等方式，而按照《条例》第九条规定，其中仅有直接投资和资本金注入这两种政府投资资金方式属于《条例》所规定的“政府投资项目”，也就是说，只有政府采用直接投资或资本金注入方式建设的工程，才禁止施工单位垫资建设，如果政府采用投资补助、贷款贴息等其他方式参与工程投资建设的，则不受《条例》第二十二条垫资施工的禁止性规定。

什么是“垫资”？

“垫资”不是一个法律概念，我们现行的法律、行政法规层面对什么是垫资并没有明确规。在行业实践中，其实各类的垫资行为是很复杂、隐蔽的。比如在合同层面可能看不到垫资两个字或者明确的条款，但是实际上等同于垫资。

法律实务中，结合司法解释、判例、规章文件综合来看。比如：

建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市[2006]6号）规定“带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工。”如按照该规定，采用形象进度付款而非月度付款的，可能存在“垫资”的风险。

该文件是在《条例》颁布实施之前出台的，也有禁止垫资相关规定，但该文件仅属于规范性文件，在政府投资工程垫资施工建设仅处于“违规”层面，尚不涉及“违法”。

再比如：

（2017）最高法民申4260号民事裁定书对垫资解释为：“垫资承包施工，是指在工程项目建设过程中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的项目施工承包方式。”

另外，《建设工程价款结算暂行办法（试行）》规定：“根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90％向承包人支付工程进度款。”参照该规定，如果进度款低于当期已完工程进度计量款的60%，可能存在“垫资”的情况。

从以上规定内容来理解，也就是说做一个项目前期发包单位基本不出资或者少出资，建设成本主要由承包一方先承担了。一旦原预判的市场环境或者资金计划出现意外，特别容易造成烂尾楼的风险。为了保障市场交易公平及安全，垫资确实要禁止。

在此前的司法实践中，通常只有在合同里明确约定了“垫资”、“垫付款”等字样或类似意思表示才会认定为垫资，也即垫资需双方对此形成合意，但在《条例》发布实施之后，法院对于垫资的敏感度可能将进一步提高，这一认定标准是否会有所改变还将值得进一步分析研究和观察。

垫资建设的政府投资工程，施工合同有效吗？《条例》生效之前的合同效力是否受影响？

在《条例》颁布实施之前，政府投资工程垫资施工建设仅处于“违规”层面，尚不涉及“违法”，主要是涉嫌违反2006年1月4日原建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合颁布的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，该《通知》规定：“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。”

这个《通知》在法律效力层级上属于“其他规范性文件”，不属于《合同法》中规定的影响民事合同效力的“法律、行政法规”的层级文件，因此不会无效。

另外，最高院关于《建设工程施工合同解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。

《解释》的规定相当于变相认可了垫资行为，所以在《建设工程施工合同解释》出台之后至今的很长一段时间里，通常认为政府投资工程垫资施工不会导致合同无效，且明确约定垫资利益的，在法定标准之内的，人民法院应当予以支持。

2019年7月1日《条例》正式施行之后，垫资对政府投资工程施工合同效力的影响可能面临重新定义。

2019年7月1日《条例》生效实施前签订的施工合同，有关垫资的约定通常不会被认定无效，而在此后订立的合同中的垫资约定，存在无效的可能性，主要是基于：其一：垫资约定直接违反了行政法规的禁止性规定；其二：当垫资约定如认定有效可能产生严重社会后果时，裁判者往往需要在对国家利益或者社会公共利益与施工合同承包人的垫资收益加以权衡，存在认定无效的可能。